關(guān)于第 35 類服務(wù)商標(biāo)申請注冊與使用的指引
按照商標(biāo)法及其實施條例相關(guān)規(guī)定，申請注冊商標(biāo)時，申請人應(yīng)當(dāng)按照基于尼斯分類制定的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱區(qū)分表）公布的商品和服務(wù)，填報其所申請注冊商標(biāo)的類別和名稱。為使相關(guān)市場主體正確理解第35類服務(wù)項目的內(nèi)涵和外延，了解相關(guān)分類項目本意，合理提出商標(biāo)注冊申請，制定本指引。
一、第 35 類服務(wù)項目特點區(qū)分表第35類服務(wù)主要包括涉及商業(yè)或者工業(yè)企業(yè)的業(yè)務(wù)管理、運營、組織和行政管理的服務(wù)，以及廣告、市場營銷和促銷服務(wù)。值得注意的是，按分類要求，商品銷售不視為服務(wù)。
第 35 類服務(wù)的主要目的在于，對他人相關(guān)商業(yè)經(jīng)營或者管理、對他人工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動或者商業(yè)職能的管理進行幫助，以及通過各種傳播方式為他人提供向公眾進行廣告宣傳的服務(wù)。本類服務(wù)最重要的特點在于相關(guān)服務(wù)是為他人提供的，而非為權(quán)利人自身業(yè)務(wù)需求從事的有關(guān)行為。
二、正確理解第 35 類服務(wù)項目通常來說，一般類型的商品生產(chǎn)企業(yè)，僅以制造或者銷售自己的商品為經(jīng)營范圍的，不從事為其他市場主體或者個人提供廣告服務(wù)、商業(yè)管理輔助等服務(wù)的，無需在第35類相關(guān)服務(wù)上申請注冊商標(biāo)。
1.廣告相關(guān)服務(wù)是指為他人的產(chǎn)品或者服務(wù)行為進行廣告、制作廣告或者提供廣告策劃等服務(wù)，例如“廣告、張貼廣告、廣告宣傳、廣告片制作、戶外廣告、電影廣告、廣告咨詢、廣告編輯、制作和傳播”等。不包括為自己的產(chǎn)品或者服務(wù)行為直接進行廣告宣傳，或者請他人為自己的產(chǎn)品或者服務(wù)進行廣告、廣告策劃、編輯、制作及傳播等。在對自己的產(chǎn)品或者服務(wù)進行推廣的過程中，當(dāng)事人可以自己實際經(jīng)營的商品或者服務(wù)商標(biāo)進行廣告宣傳等。從事廣告相關(guān)服務(wù)的典型主體主要包括為他人提供廣告策劃、設(shè)計、制作、發(fā)布、傳播等服務(wù)的主體。
2.商業(yè)管理輔助相關(guān)服務(wù)是指為幫助他人對其商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營管理等提供幫助的行為，例如“商業(yè)管理輔助、商業(yè)管理咨詢、工商管理輔助、商業(yè)研究、飯店商業(yè)管理、組織商業(yè)活動、商業(yè)評估服務(wù)、商業(yè)數(shù)據(jù)分析、市場調(diào)查研究、消費者研究”等。不包括為開展經(jīng)營活動或者加強自身企業(yè)管理而為自身從事的日常企業(yè)管理、商業(yè)分析、研究、調(diào)查等。從事商業(yè)管理輔助相關(guān)服務(wù)的典型主體主要包括為他人提供商業(yè)咨詢、研究、管理等服務(wù)的主體。
3.特許經(jīng)營相關(guān)服務(wù)是指為他人的特許經(jīng)營行為提供的商業(yè)管理等服務(wù)，不包括特許人進行的特許經(jīng)營行為本身?！疤卦S經(jīng)營”與“特許經(jīng)營的商業(yè)管理”概念不同。特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其所擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被許可人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。特許經(jīng)營的商業(yè)管理，是指為上述他人的特許經(jīng)營提供咨詢、調(diào)查等輔助性服務(wù)，旨在為他人的經(jīng)營活動提供商業(yè)性管理等幫助。具體包括“特許經(jīng)營的商業(yè)管理輔助、特許經(jīng)營的商業(yè)管理咨詢、特許經(jīng)營商業(yè)事務(wù)管理、特許經(jīng)營的商業(yè)管理”四項。從事特許經(jīng)營相關(guān)服務(wù)的典型主體主要包括為他人的特許經(jīng)營行為提供商業(yè)咨詢、調(diào)查、管理等服務(wù)的主體。
4.進出口代理服務(wù)是指相關(guān)商業(yè)主體通過提供專業(yè)代理服務(wù)為他人的商品辦理進出口貿(mào)易等事項。不包括以買賣方式交易自身商品的情形，也不包括自行辦理自己產(chǎn)品的進出口業(yè)務(wù)等。從事進出口代理服務(wù)的典型主體主要包括代他人辦理進出口相關(guān)業(yè)務(wù)的主體。
5.為他人推銷服務(wù)是指為幫助他人提升其商品或者服務(wù)在市場上的銷量或者需求，提供具體建議、策劃、咨詢等服務(wù)。不包括通過零售或者批發(fā)等方式直接向消費者出售自己的商品或者服務(wù)，也不包括銷售他人的商品或者服務(wù)以賺取差價的情形，即單純的商品銷售行為不屬于為他人推銷服務(wù)范疇。商品或者服務(wù)的經(jīng)銷商或者提供者通常屬于該類服務(wù)的被服務(wù)對象。從事為他人推銷服務(wù)的典型主體主要包括在線下或者線上為推銷他人商品或者服務(wù)而提供相應(yīng)具體服務(wù)的主體。經(jīng)營活動僅是銷售他人品牌產(chǎn)品以賺取一定的差價時，其從事的經(jīng)營活動實際上屬于零售，不屬于為他人推銷服務(wù)。但若在經(jīng)營活動中除銷售商品外，還存在提供如廣告宣傳、商品展示、推銷等服務(wù)時，相關(guān)主體可在對應(yīng)具體服務(wù)上申請注冊商標(biāo)。
6.為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場服務(wù)是指相關(guān)商業(yè)主體為買賣雙方提供一個線上平臺，聚集在該平臺上的賣家所提供的商品及服務(wù)形成了一個集合性的市場，買家可通過登錄平臺選購所需商品或者服務(wù)。不包括開設(shè)線上店鋪從事銷售活動等。從事為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場服務(wù)的典型主體主要包括為買賣雙方提供線上交易平臺的電子商務(wù)平臺等。
7.人事相關(guān)服務(wù)是指為他人提供人事管理、人員招收、招聘等服務(wù)，例如“人員招聘、人力資源管理、人事管理、人員招收、員工職務(wù)調(diào)整、職業(yè)安置”等。不包括經(jīng)營活動中企業(yè)內(nèi)部從事的人事管理、職工崗位調(diào)整及為自己的企業(yè)招聘人員等行為。從事人事相關(guān)服務(wù)的典型主體主要包括為他人提供人員招聘、管理等服務(wù)的主體。
8.辦公事務(wù)相關(guān)服務(wù)是指為他人提供文檔復(fù)印、檔案管理、速記等辦公事務(wù)服務(wù)，例如“復(fù)印服務(wù)、速記、計算機文檔管理、文秘、商業(yè)文檔管理、訂閱報紙”等。不包括為企業(yè)自身開展工作進行的內(nèi)部檔案管理、打印復(fù)印等行為。從事辦公事務(wù)相關(guān)服務(wù)的典型主體主要包括為他人提供復(fù)印、速記、文秘等服務(wù)的主體等。
9.財會相關(guān)服務(wù)是指為他人提供財會相關(guān)服務(wù)，例如“會計、編輯賬目報表、商業(yè)審計、稅務(wù)籌劃、財務(wù)審計”等。不包括企業(yè)自身直接開展或者聘請他人幫助自己開展的稅務(wù)籌劃及商業(yè)審計等。從事財會相關(guān)服務(wù)的典型主體主要包括為他人提供財務(wù)審計等服務(wù)的主體。
10.尋找贊助服務(wù)是指為他人尋找贊助服務(wù)，不包括為自己的相關(guān)商業(yè)活動尋找贊助，也不包括為他人提供贊助等行為。從事尋找贊助服務(wù)的典型主體主要包括幫助他人尋找贊助服務(wù)的相關(guān)主體。
11.藥品、醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務(wù)是指將藥品、藥用制劑、衛(wèi)生制劑、醫(yī)療用品、獸藥、獸醫(yī)用制劑等需要獲得國家批準(zhǔn)和資質(zhì)證書才可零售或批發(fā)6的商品集中和歸類（運輸除外），以便顧客看到和購買。該服務(wù)是指為上述特殊商品進入流通領(lǐng)域提供的綜合便利服務(wù)行為，不包括藥品、藥用制劑等具體商品。從事藥品、醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務(wù)的典型主體主要包括提供醫(yī)療用品零售服務(wù)等主體。三、正確使用第 35 類服務(wù)商標(biāo)為了有效發(fā)揮商標(biāo)標(biāo)示商品或者服務(wù)來源的基本功能，商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)對注冊商標(biāo)進行實際使用。注冊商標(biāo)的專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品或者服務(wù)為限，商標(biāo)注冊人應(yīng)規(guī)范使用已注冊商標(biāo)。
（一）已注冊商標(biāo)的規(guī)范使用第35類服務(wù)的主要目的及特點在于為他人提供相關(guān)服務(wù)，因此第 35 類商標(biāo)權(quán)利人在使用其注冊商標(biāo)時，應(yīng)正確理解相關(guān)服務(wù)項目內(nèi)涵和外延，在核定使用的服務(wù)范圍內(nèi)進行規(guī)范使用。在店鋪門頭上的商標(biāo)使用是為了銷售自己所生產(chǎn)的商品的，不屬于對“為他人推銷”服務(wù)的使用。當(dāng)其他市場主體以核定在其他商品或者服務(wù)的商標(biāo)作為權(quán)利基礎(chǔ)對上述行為主張侵權(quán)時，被控侵權(quán)人即便是獲得了“為他人推銷”服務(wù)的注冊商標(biāo)，該行為仍然可能構(gòu)成對他人注冊商標(biāo)的侵權(quán)或不正當(dāng)競爭。
【例】采蝶軒案在采蝶軒案中，原被告分別在廣東和安徽經(jīng)營名為“采蝶軒”的蛋糕店十余年之久。2012 年，中山采蝶軒以被告安徽采蝶軒在經(jīng)營的面包、蛋糕等食品外包裝上及店鋪門頭使用“采蝶軒”系列商標(biāo)侵害其享有的“采蝶軒”系列注冊商標(biāo)專用權(quán)等為由訴至法院。安徽采蝶軒主張其在店鋪門頭上的使用“采蝶軒”的行為系對其在 35 類“替他人推銷”等服務(wù)上注冊“采蝶軒”商標(biāo)的使用行為。最高人民法院認為第35 類服務(wù)的主要目的應(yīng)在于“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進行幫助”或者“對工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動或者商業(yè)職能的管理進行幫助”，不應(yīng)包括：主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動。第3503組的“替他人推銷”項目，顧名思義是指替他人的企業(yè)經(jīng)營或管理提供幫助。本案中，安徽采蝶軒在店鋪門頭上使用涉案商標(biāo)依然屬于在“面包、蛋糕店”等服務(wù)上的直接使用，不屬于為企業(yè)經(jīng)營和管理提供幫助的服務(wù)。安徽采蝶軒并不為他人提供某種服務(wù)，而是自身經(jīng)營該店鋪、銷售自身生產(chǎn)的產(chǎn)品。據(jù)此，最高人民法院認為安徽采蝶軒的上述使用不屬于在第 35 類“推銷（為他人）”服務(wù)上的使用。
（二）商標(biāo)使用證據(jù)的真實留存為規(guī)制“囤而不用”的商標(biāo)注冊行為、清理閑置商標(biāo)，釋放有限資源、遏制惡意注冊，維護公平競爭秩序，我國設(shè)立連續(xù)三年不使用撤銷制度，即在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊滿三年后，任何主體或個人都可以因商標(biāo)連續(xù)三年沒有投入實際使用而提起撤銷申請。相較于商品，經(jīng)營者提供的服務(wù)具有無形性，這使得提供服務(wù)商標(biāo)使用證據(jù)的難度往往更高，因此，商標(biāo)權(quán)利人在規(guī)范使用商標(biāo)時也應(yīng)注重對注冊商標(biāo)使用證據(jù)的收集。依據(jù)我國法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人在收集、提供商標(biāo)使用證據(jù)時，可重點考慮以下方面：
1.服務(wù)合同中明確約定服務(wù)內(nèi)容。服務(wù)合同應(yīng)體現(xiàn)服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識、商標(biāo)號、具體服務(wù)項目、服務(wù)內(nèi)容。
2.合同應(yīng)有對應(yīng)的發(fā)票、付款憑證、驗收單等，即合同與發(fā)票、付款憑證、驗收單在體現(xiàn)的服務(wù)商標(biāo)、商品、服務(wù)金額、服務(wù)內(nèi)容、時間等內(nèi)容上能夠一一對應(yīng)。
3.注意留存通過廣播、電視、報紙、雜志等各種媒體，以及通過電子媒體、網(wǎng)絡(luò)等途徑對服務(wù)商標(biāo)進行宣傳的證據(jù)。
4.服務(wù)場所應(yīng)統(tǒng)一標(biāo)注商標(biāo)，如門頭、招牌、內(nèi)部墻壁、服務(wù)介紹手冊、工作人員服飾、菜單、價目表、辦公文具以及其他與指定服務(wù)相關(guān)的用品等，應(yīng)標(biāo)明服務(wù)商標(biāo)；委托設(shè)計公司就上述載體進行設(shè)計、制作的合同及發(fā)票，應(yīng)體現(xiàn)服務(wù)商標(biāo)。
5.同一類別有多件商標(biāo)，且商標(biāo)顯著部分不同時，應(yīng)有意識地區(qū)分使用，并留存好各商標(biāo)的使用證據(jù)。
6.商標(biāo)與企業(yè)字號相同時，作為商標(biāo)使用時可以在商標(biāo)右上角標(biāo)注以作區(qū)分。
7.因不可抗力、政府政策性限制、破產(chǎn)清算等無法投入 《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第三條、《商標(biāo)審查審理指南》第十七章 5.4、《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第五條等。使用時，收集、整理好相關(guān)抗辯證據(jù)。
（三）權(quán)利的恰當(dāng)維護和合理行使權(quán)利的維護和行使均應(yīng)遵循誠實信用原則和權(quán)利不得濫用原則，商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)避免權(quán)利濫用或過度維權(quán)，相關(guān)當(dāng)事人也應(yīng)避免超過限度的使用行為。
1.市場經(jīng)營主體在提供服務(wù)的過程中，其服務(wù)均有可能具有一定的“商業(yè)性”及“管理性”等特點或?qū)傩?。?5類服務(wù)商標(biāo)權(quán)利人不能因其他市場主體在經(jīng)營活動中提供的服務(wù)存在上述屬性就認為該等行為與第35類服務(wù)屬于同一種或類似服務(wù)，從而認為侵害其第35 類服務(wù)的注冊商標(biāo)專用權(quán)，禁止其他市場主體正當(dāng)提供服務(wù)。
【例】滴滴案原告廣州市睿馳計算機科技有限公司主營軟件與互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，因準(zhǔn)備從事與汽車相關(guān)的業(yè)務(wù)，在第38 類上注冊了“嘀嘀”和“滴滴”商標(biāo)、在第35 類上注冊了“嘀嘀”商標(biāo)，并投資成立全資子公司廣州市嘀嘀信息有限公司（下稱嘀嘀公司），申請了 ddyddy 系列域名。被告基于軟件信息平臺向社會公眾提供“滴滴（嘀嘀）打車”服務(wù)，并在提供服務(wù)的軟件程序乘客端和司機端界面等處顯著標(biāo)注“滴滴（嘀嘀）”字樣。原告認為被告的服務(wù)屬于第35 類中的替他人推銷、商業(yè)管理、組織咨詢、組織商業(yè)或廣告展覽、商業(yè)信息、計算機檔案中進行數(shù)據(jù)檢索（替他人）及第38類中的相關(guān)服務(wù)等，上述服務(wù)與原告注冊商標(biāo)核定使用的服務(wù)范圍相同或近似，侵害了原告第35 類和第38 類的注冊商標(biāo)專用權(quán)。法院經(jīng)審理認為，第 35 類服務(wù)的目的在于對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理提供幫助，對工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動或商業(yè)職能的管理提供幫助，服務(wù)對象通常為商業(yè)企業(yè)，服務(wù)內(nèi)容通常包括商業(yè)管理、營銷方面的咨詢、信息提供等。原告列舉被告提供服務(wù)過程中的相關(guān)商業(yè)行為，或為被告針對行業(yè)特點采用的經(jīng)營手段，或為被告對自身經(jīng)營采取的正常管理方式，與第 35 類商標(biāo)針對的由服務(wù)企業(yè)對商業(yè)企業(yè)提供經(jīng)營管理的幫助并非同類。而任何公司進行經(jīng)營活動，均可能包含“商業(yè)性”“管理性”的行為，以是否具有上述性質(zhì)確定商標(biāo)覆蓋范圍的性質(zhì)，不符合該類商標(biāo)分類的本意。因此，被告在服務(wù)方式、對象和內(nèi)容上均與原告注冊商標(biāo)核定使用的項目區(qū)別明顯，不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。
2.相關(guān)市場主體在經(jīng)營活動中使用商標(biāo)時，也應(yīng)注意使用方式和界限，避免超出必要限度。例如，相關(guān)當(dāng)事人在正當(dāng)使用商品商標(biāo)時，應(yīng)注意使用方式和界限，避免相關(guān)具體使用行為造成對他人服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的侵害。再如，商標(biāo)被許可人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格在被許可的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)進行使用，避免超出被許可范圍的相關(guān)使用行為造成對他人商標(biāo)專用權(quán)的侵害。